Compreender o ambiente de regulação é fundamental, especialmente neste momento, em que novo Governo se inicia, ungido por programa pautado pelo “resgate do controle do Estado sobre atividades consideradas essenciais”. É necessário, porém, que se promova, igualmente, o resgate do conceito que gerou a profunda reforma do Estado brasileiro nos últimos quinze anos, introduzindo uma nova tecnologia de gestão, denominada “ambiente de regulação”. Conseqüência da adoção dos interesses difusos como vetor tutelado pelo Estado, formando o que chamamos de “terceira geração de direitos da era moderna”.

Diferente dos direitos individuais de primeira geração (onde há a preponderância da vontade pessoal, da liberdade de contratar e da propriedade), dos direitos coletivos de segunda geração (com os chamados contratos coletivos, a sindicalização e a relação previdenciária), a tutela dos direitos difusos compreende, em primeiro lugar, o reconhecimento de que nem sempre a “vontade da maioria” significa prevalência desta sobre o interesse do Estado e destes sobre o Interesse Público.

Outro aspecto relevante dessa nova ordem é que os papéis dos poderes executivo, legislativo e judiciário já não são mais exercidos como tradicionalmente o eram na chamada democracia representativa. Hoje, o que existe é um Estado de Poderes permeáveis que não age regido apenas pela posição programática de seus mandatários, mas através de uma série de estruturas incrustadas na administração, denominadas “mecanismos de participação”. Conselhos técnicos multidisciplinares, de cidadãos e organizações não governamentais, audiências públicas e consultas setoriais constituem mecanismos que interferem nos poderes executivo, legislativo e judiciário. Não raro, nos deparamos com mudanças na atividade econômica ocasionadas por resoluções, com força de lei, emanadas a partir de deliberações de conselhos técnicos, quando não precedidas por determinação judicial face ao executivo.

Este fenômeno deve ser compreendido tendo-se em vista que interesses que afetam o meio ambiente, energia, saneamento, saúde, segurança pública, educação, entre outros, são indivisíveis e dizem respeito a um número indeterminado de pessoas, independentemente de classe social ou até mesmo de nacionalidade. É verdade que a capacidade de fomento do Governo, em especial nestas matérias de direito difuso, sofre sensível redução. A figura do Estado Provedor é substituída pela do Estado Regulador.

Surgem as chamadas “agências reguladoras”, que passam a monitorar atividades econômicas que antigamente possuíam cunho estatizante e que, agora, mesmo privatizadas, não perderam a essência de interesse público. Sendo o ambiente de regulação um ambiente de ordem pública, deve estar vinculado a uma estrutura constitucional e orientado por leis emanadas pelos parlamentos. No entanto, essa legislação sofre mudanças estruturais profundas. Face à capacidade de intervenção da sociedade civil organizada e dos agentes econômicos nas atividades de regulação e à dinâmica tecnológica e social dos dias atuais, não compete mais aos parlamentos editar “Leis Codificadas”, que congelam processos técnicos e econômicos, cujos procedimentos são rapidamente tornados obsoletos.

A técnica legislativa de terceira geração é aquela que privilegia a formulação de Políticas Públicas, entendidas estas não apenas como figura de linguagem, mas como ação do Estado, vinculada à Constituição, adstrita à Lei, e, portanto, matéria de Direito Púbico. Uma Política Pública distingue-se das leis codificadas por não engessar as ações governamentais. Assim, a verdadeira Política Pública deve ter como norte estabelecer princípios, objetivos, definições de conceitos legais, normas gerais e instrumentos para sua implementação. A sua regulamentação, bem como o estabelecimento de mecanismos de solução de conflitos, devem ser definidos pelas Agências Reguladoras e pelos Conselhos a elas adstritos, com a participação da sociedade civil.

Essa nova página da história já pode ser sentida no Brasil e no resto do mundo, sendo adotada por organismos internacionais de fomento e comércio, não havendo como ser ignorada e mesmo descartada isoladamente por este ou por outro país. Com a Reforma do Estado e o processo de privatização ocorrido a partir de 1995, instalou-se definitivamente o ambiente de regulação em nosso país. Este é o ambiente vigente hoje nos setores de telefonia, recursos hídricos, energia, combustíveis e transportes. É o ambiente que vem sendo implantado na defesa da livre concorrência, na tutela dos direitos dos menores e adolescentes e das relações de consumo e que esperamos ver, em breve, adotada também na gestão do saneamento básico e na gestão ambiental, esta última ordenada por uma Lei de Política Nacional vigente há vinte anos, porém não modernizada na sua estrutura regulatória e sistêmica.

O ambiente de regulação exige que o administrador público esteja despido de blindagens ideológicas ultrapassadas, etiquetado como “liberal” ou “socialista”, ou vítima de qualquer outra visão calcada no pensamento excessivamente racional e kantiano, que ruiu com o Muro de Berlim, no final do Séc. XX. Resta, portanto, saber se os novos governantes do Brasil do Séc. XXI saberão dar curso a esse processo que é histórico e mundial. É isso que difere os Estadistas dos Gerentes, os Democratas dos Burocratas!